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Holdout: Embargo de la Fragata y fallo de Nueva York

Por Lic. Héctor Giuliano - 11 de Noviembre, 2012, 21:03, Categoría: Opinión

En las últimas semanas dos hechos concretos –un pedido de embargo sobre la fragata Libertad y un fallo de la Cámara de Apelaciones de Nueva Cork, favorable a los tenedores de bonos que no entraron en el Megacanje Kirchner-Lavagna de 2005 (Holdouts)–, mostraron una realidad bastante diferente de la imagen de deuda pública manejable que sostiene el gobierno Kirchner.

Lo que sigue son algunas pocas observaciones y comentarios personales sobre estas novedades, que se dan en el contexto de la nueva Crisis de Deuda por incapacidad de repago que afronta hoy el Estado Argentino.

La Fragata Libertad - El embargo pedido sobre el buque-escuela, además del poder internacional de lobby del grupo Singer 1, puso en evidencia la vulnerabilidad legal de nuestro país, producto de gravísimas concesiones realizadas por los sucesivos gobiernos que administran el Sistema de Deuda Pública perpetua de la Argentina, desde el Proceso Militar hasta nuestros días.

Los hechos son conocidos, pero los antecedentes y la gravedad de los mismos no tanto: el “árbol”, que sería el incidente de la fragata en sí mismo, no debe tapar o soslayar el “bosque”, que es la errónea estrategia financiera, jurídica y política seguida por la Argentina hasta hoy.

Se trata del error financiero de fingir una capacidad de pago que no existe, el error jurídico de no cuestionar la legitimidad de la Deuda – contraída sustancialmente en función de operaciones irregulares, innecesarias y fraudulentas – y el error político de querer presentar las concesiones financieras de servidumbre de la deuda como logros o victorias, como el caso del Megacanje 2005.

El episodio de la fragata no es, en este sentido, sino un capítulo más – aunque muy serio y sensible – dentro de una serie de golpes convergentes a las finanzas y a la economía del Estado.

En principio, se supone que el intento de embargo de un buque militar por cobro de deudas no debiera prosperar a la luz del Derecho Internacional Público 2 y, particularmente, en función de los términos de la Convención de Derechos del Mar de la ONU3; pero el objetivo real pudiera ser no ya incautar la fragata sino someter al país a una situación de bochorno, de desgaste por tiempo y de llamado de atención como advertencia de acciones duras, presentes y futuras.

Más no es finalidad ni competencia del autor de esta nota ahondar en los aspectos específicamente jurídicos del problema planteado - para lo cual pueden consultarse opiniones técnicas más autorizadas 4 - sino en la medida en que estos temas tienen directa repercusión en el agravamiento del cuadro de situación financiero fiscal de la Argentina.

El problema de fondo del embargo o factor causal del incidente de la fragata, reside esencialmente en la aceptación de la prórroga de jurisdicción ante tribunales extranjeros y en la forma de renuncia argentina a oponer la inmunidad soberana, así como sus cláusulas conexas.

Como la documentación de la Deuda Pública y las actuaciones legales relativas a la misma son materia secreta, y como la complicidad de silencio al respecto es común al Oficialismo, a la mayoría de la Oposición partidocrática con representación parlamentaria y a los grandes medios de comunicación de la Opinión Pública, la realidad sólo puede analizarse a la luz de las pocas informaciones relevantes trascendidas por vía periodística y/o reservada.

Los términos de prórroga a la jurisdicción y renuncia a inmunidades soberanas –por lo menos desde la emisión de los Bonos Brady (1992-1993) hasta el Megacanje De la Rúa-Cavallo –, son lapidarios: a) la Argentina se sometió irrevocablemente a cualquier tribunal de Nueva York, Londres y otras jurisdicciones, b) el país aceptó también las ejecuciones de sentencias en otras jurisdicciones diferentes a las de los juicios, y c) la renuncia a la inmunidad soberana, aun con ciertas restricciones, deviene insuficiente o controvertible frente a las leyes internacionales.

El último Megacanje 2005-2010 no solucionó este problema: el Decreto 319/04 (del 15.3.2004) dejó abierta la posibilidad de afectación de unidades militares en caso de embargos, aunque luego el Decreto 1735 del mismo año (9.12.2004) la excluyó; pero los bonos emitidos con anterioridad que no entraron en dicha reestructuración de deuda no quedaban alcanzados por esta norma porque se limitaban a salvaguardar básicamente las reservas en divisas.

Desde la Convertibilidad de la Década del '90 – gobiernos Menem y De la Rúa – se habría preservado la no embargabilidad de las Reservas Internacionales, a las que se agregarían las Reservas de Libre Disponibilidad (RLD); pero la realidad pone algunos interrogantes a su instrumentación porque la gran mayoría de las reservas se encontrarían hoy en el Banco de Pagos Internacionales (BIS, de Basilea, Suiza) y no queda claro si pueden repatriarse en su totalidad en caso necesario o están sujetas incluso a algún mecanismo de tipo prendario.

De hecho, las Reservas Brutas del Banco Central de la República Argentina (BCRA) suman actualmente unos 45.200 Millones de Dólares (MD) pero si le restamos los encajes por Cuentas Corrientes en Moneda Extranjera (7.700 MD), el total de LEBAC/NOBAC (equivalentes a 22.900 MD, calzadas con operaciones de dólar a futuro) y Otros Pasivos por préstamos de divisas provenientes de otros bancos centrales (unos 4.500 MD) eso da un total de Reservas Netas de 10.100 MD.

Esto es, que las Reservas Netas serían hoy sólo unos 10.000 MD; y además se ignora cómo y por cuánto computa el BCRA las supuestas RLD.  De este modo resulta muy difícil poder saber cuál es el monto verdaderamente disponible de reservas que tiene el Banco Central. Frente a este grave problema de falta de divisas cualquier fallo legal puede disparar serios efectos en cadena contra nuestro país.

Pero volviendo al tema de la fragata Libertad, nos encontramos que frente a esta insuficiencia objetiva de la capacidad de repago argentina por falta de divisas (que explica las medidas de Emergencia Financiera que se están tomando aquí en materia Monetaria, Cambiaria y Bancaria), está el problema subyacente que las acciones de embargo amenazan ser el “detonante” de esa “situación explosiva” si las mismas se multiplican a la luz de las vulnerabilidades jurídicas de los contratos de emisión de bonos soberanos de la Argentina.

Paradójicamente, en nuestro país, estalló una controversia por las responsabilidades cruzadas entre Cancillería y Defensa pero nadie dijo nada de la responsabilidad primaria del Ministerio de Economía, que es el que lleva la cuestión de la Deuda Pública – Interna y Externa – y que, particularmente, tiene a su cargo además la supervisión del estudio norteamericano Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton (en adelante, Estudio Cleary), que desde los tiempos del Plan Brady lleva los asuntos legales del Estado Argentino ante los Tribunales de Nueva Cork. 5

Sería muy importante conocer cuáles fueron las opiniones y/o recomendaciones del Estudio Cleary con respecto al riesgo de embargos – un aspecto clave e indispensable – máxime cuando se trata del Estudio que se ocupa de todas los juicios contra la Argentina en los Estados Unidos y específicamente de la causa fallada en desfavor de la Argentina por la Cámara de Apelaciones de Nueva York.

El fallo de la Cámara de Apelaciones - Como también tomara estado público, casi inmediatamente a continuación del incidente de la fragata Libertad en Ghana, la Cámara de Apelaciones competente en una de las sentencias del juez Griesa - del distrito sur de la isla de Manhattan, Nueva York - dictó un fallo cuyos alcances son peores todavía para nuestro país.

Después del Megacanje Kirchner-Lavagna de 2005, muchos de los tenedores de bonos que no entraron en dicha reestructuración (holdouts) iniciaron juicios contra la Argentina en el exterior, especialmente Fondos de Inversión caracterizados por haber comprado títulos argentinos depreciados en la época del default de fines de 2001 - caídos entonces a nivel de “bonos-basura”-, y pasaron a reclamarle tales acreencias al Estado por el valor nominal (100%) mientras los habían comprado hasta menos de 0.20-0.15 centavos de su valor.

Se trata de los llamados “Fondos Buitre” (FB) que, en realidad, no se diferencian en su esencia de cualquier otro fondo especulativo porque todos persiguen el mismo fin de maximizar su ganancia por arbitraje contra riesgo entre compra y venta de bonos soberanos.

Pero estos FB (muchos de los cuales ya entraron en los canjes del 2005-2010), se caracterizan no sólo por los altos márgenes de retorno que pretenden sino también por la aparente temeridad de adquirirlos en el caso de países en default –como la Argentina en 2002–, para luego reclamarlos ante tribunales internacionales haciendo pesar para ello sus argumentos jurídicos (merced a las escandalosas vulnerabilidades legales de los contratos de emisión de títulos públicos) y su extraordinario poder de Lobby, como es el caso del fondo Elliot.

El hecho es que, producido el Megacanje del 2005, el gobierno argentino no definió en forma consistente su situación frente a los holdouts, amén de haber incurrido en una grosera evaluación errónea de sus perspectivas ya que –como bien lo observara Javier Llorens 6–, constituía una contradicción perseguir el objetivo de volver al Mercado Internacional de Capitales (que sigue siendo el objetivo formal del gobierno Kirchner) mientras se dejaba en “el limbo” la situación de estos holdouts (entonces por valor de unos 20.000 MD y hoy por 11.200).7

Por lo menos hasta fines de 2009 la página Web del Ministerio de Economía (MECON), en el cuadro de Deuda Pública correspondiente a estos holdouts, se limitaba a decir que el Prospecto para dicha reestructuración del 2005 –en el 4 rubro Factores de Riesgo–, preveía que los títulos no presentados al canje “podrán permanecer impagos indefinidamente”.

Era obvio que dicha cláusula unilateral argumentada por el gobierno Kirchner devenía totalmente vulnerable en caso de juicios externos contra el Estado Argentino, siendo así que tales demandas estaban condenadas a ser perdidas por nuestro país, más allá de cualesquiera maniobras legales dilatorias. Y ello fue precisamente lo que empezó a ocurrir; que es lo que la Cámara ahora definió formalmente en contra de nuestro país.

Como es sabido, la Cámara convalidó ahora un fallo del juez Griesa –que la Argentina había apelado-, por el que se le exige al país cumplir con la cláusula “pari passu” o de tratamiento igualitario de los acreedores, y le pidió además al juez que determine la forma en que la misma debiera ser implementada.

Esto significa que el gobierno Kirchner –a menos que apele ante la Corte Suprema de los Estados Unidos para dilatar aún más los efectos de este tipo de sentencias–, debiera regularizar obligatoriamente alguna forma de pago o compensación a estos acreedores (los holdouts); y probablemente con efecto retroactivo.

Distinto hubiera sido si nuestro país hubiese efectuado depósitos en consignación y/o a cuenta para los holdouts, equivalentes a los que abonaba a los acreedores que sí entraron en el Megacanje 2005-2010.

La cuestión es que ahora el país ha quedado expuesto no sólo a tener que empezar a pagar servicios de la Deuda Pública también a los holdouts –por Capital e Intereses, con anatocismo y cupones ligados al PBI–, sino que esta situación pone en peligro la totalidad de los pagos que hasta hoy viene realizando el gobierno a los acreedores privados (cosa que hace a costa de aumentar sistemáticamente la Deuda Intra-Estado, es decir, pagándole a estos acreedores con fondos que se toman de organismos nacionales –fundamentalmente ANSES y BCRA, pero también BNA-Banco Nación Argentina y toda una serie de entes públicos-, y por los que se colocan letras internas que no tienen capacidad demostrada de repago).

Pero lo más grave es que entre las cláusulas lesivas a los intereses nacionales firmadas en el Megacanje de 2005, figura la incorporación de la llamada Cláusula del Acreedor más favorecido, que obliga a que si nuestro país, a posteriori de la reestructuración entonces acordada, concediera condiciones más favorables a otros acreedores no presentados al canje, debe equiparar dichas condiciones a todos los demás que sí entraron y con carácter retroactivo, lo que –generalizando los pagos- probablemente llevaría al país a un nuevo default.

De la forma de efectivización de esta cláusula especial (que no es herencia de ninguna administración anterior sino original del gobierno Kirchner), dependería así ahora la evolución de los pagos externos de la Deuda.

¿Hacia un nuevo Default? - La Presidente Cristina Kirchner y su Ministro de Economía, Lorenzino, vienen reiterando enfáticamente la “vocación pagadora” 8 del gobierno argentino en relación a los servicios de la Deuda Pública.

La presidente, en su discurso del 1.11.2012, utilizó una ironía paradójica cuando –alterando la lógica de una Argentina deudora y otra vez gravemente expuesta a la cesación parcial de pagos-, dijo que tenía “una mala noticia” 9 para quienes estarían vaticinando un nuevo default, anunciando en cambio la voluntad y la capacidad de pago de la Argentina.

La paradoja reside en que tales pagos no mejoran sino empeoran el estado de las cuentas fiscales ya que pagar a los acreedores privados supone emitir más Deuda Intra-Estado, que es nueva deuda sin capacidad de repago y expuesta por ende a un probable incumplimiento futuro (y también presente, habida cuenta – por ejemplo - del impago de las actualizaciones jubilatorias).

La política de pago que pondera la presidente significa así, en la práctica, que pagar a los acreedores externos privados implica seguir transfiriéndole la carga de la nueva deuda interna al Pueblo Argentino: a través del desfinanciamiento de la ANSES, la descapitalización del BCRA, la distorsión de funciones de crédito productivo del Banco Nación y el desvío transitorio generalizado de partidas presupuestarias que tienen otros destinos específicos (AFIP, Lotería, FFRE, PAMI, etc.).

Y todo ello en un contexto de aumento de Déficit Fiscal por incidencia de los servicios de la Deuda, de neutralización y/o desequilibrio de Balanza de Pagos por transferencias financieras al exterior, de aumento de la Presión Tributaria para afrontar –entre otros gastos determinantes- el pago de deudas a través de la Tesorería, de aumento de la deuda cuasi-fiscal del BCRA para compra de reservas y de aumento de Deuda Pública Total por obligaciones adicionales.

Pese a las palabras de la presidente –y del ministro Lorenzino–, el cumplimiento de los compromisos argentinos es muy dudoso en estas circunstancias porque el país ya no tiene superávits gemelos –fiscal y externo– dado que, como decimos, el Resultado Financiero del Presupuesto es deficitario y la Balanza de Pagos está neutralizada por el nivel de pagos de la Deuda Externa y el giro de divisas al Exterior.

Estrictamente hablando, no es cierto que la Deuda se pague, en el sentido de extinguirla, puesto que la totalidad de los vencimientos de Capital se cancelan con emisión de nuevas deudas –básicamente, con Deuda Intra Estado que no tiene capacidad demostrada de repago–, y que además se toma deuda adicional (a un ritmo de más de 10.000 MD por año).

No es cierto, por lo tanto, que la Argentina se esté des-endeudando ¿Cómo se interpretarían entonces las enfáticas palabras presidenciales acerca del compromiso asumido a ultranza para el pago de la Deuda Perpetua en este marco de Crisis de Deuda?

En un intento crítico de explicación y sin informaciones claras frente a la versión oficial, pueden darse tres supuestos:

1. Que la presidente esté desmintiendo la probabilidad de un nuevo default para echarle la culpa del mismo – si ocurriese -, a los holdouts y no al fracaso del Megacanje Kirchner-Lavagna de 2005-2010.

2. Que la presidente esté “escenificando” una supuesta resistencia gubernamental para que se produzca una nueva reestructuración de deuda, semi-voluntaria, a los efectos de “barajar y dar de nuevo”, dentro del esquema forzado de refinanciamiento periódico de la Deuda impagable en Bonos.

3. Que la presidente busque allanar así, otra vez, una nueva reapertura del Canje, por suspensión de la Ley Cerrojo 26.017, para que los FB ingresen al mismo “aceptando” declinar sus juicios contra el Estado Argentino.10

En los tres casos –o por cualquiera de estas tres vías-, se obtendría así un mismo resultado: a) El gobierno soslayaría la realidad del fracaso del Megacanje 2005, b) Se daría lugar a una nueva reestructuración de Deuda que sería calificada de “exitosa” invocando completar el canje de bonos en default, y c) Se favorecería el ingreso de los holdouts a los beneficios del fracasado canje del 2005, que a su vez podría reformularse.

El gobierno Kirchner pudiera declararse entonces “victorioso” sobre los FB, los FB simularían haber “perdido” su batalla legal contra la Argentina y entonces la administración K retornaría otra vez al Mercado Internacional de Capitales... para volver a endeudarse.

Sin embargo, en todo esto –perdonen los lectores-, se trata de conjeturas entre las tantas combinaciones posibles de interpretación de problemas secretos que nunca terminan de develarse a la luz de las informaciones disponibles. Porque la otra variante es que “la cosa vaya en serio”, que todo este complejo escenario de la nueva Crisis de Deuda no termine “bien” –según las opciones citadas-, sino que “se lleve puesto” al gobierno por ruptura de la estabilidad financiera y política.

Lic. Héctor L. Giuliano

Buenos Aires, 8.11.2012

Archivo: Giuliano, Artículo 2012 11 08, Holdouts.

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1 Paul Singer es un multimillonario judío norteamericano dueño del fondo de inversión NML Elliot con fuertes contactos políticos. Está considerado uno de los principales aportantes de dinero al Partido Republicano y directamente involucrado en las relaciones entre Israel y los Estados Unidos. En el campo específicamente financiero una de sus especialidades es la especulación financiera con bonos soberanos en default (casos Perú, Congo-Brazzaville y Argentina, por ejemplo). La fundación de la familia Singer se destaca por sus contribuciones a la Educación, a la Música, a la Policía de Nueva York y otras instituciones. La fundación juega también un papel relevante en el sostenimiento de las actividades del movimiento de gays y lesbianas.

2 El Dr. Miguel Ángel Espeche Gil sostiene fundadamente que las normas del Derecho Internacional Público priman incluso sobre los acuerdos de parte en el caso de conflictos que pongan en duda la inmunidad soberana de los Estados.

3 Particularmente los artículos 95 sobre buques de guerra en alta mar y 32 de carácter general, así como sus disposiciones conexas.

4 Caso Alejandro Olmos Gaona en artículos recientes (“La Deuda Externa y la abdicación de soberanía”) y el importante trabajo del Dr. Luis H. Vizioli (“¡Liberen a la Fragata!”), entre otros.

5 El estudio Cleary arrastra, en principio, un delicado conflicto de intereses con el Estado Argentino por atender a clientes que son acreedores de nuestro país. Además, la Auditoría de la Deuda Externa llevada a cabo en Ecuador por el presidente Correa – en cuya comisión investigadora participaron Alejandro Olmos Gaona y el Dr. Miguel Ángel Espeche Gil – probó allí gestiones contrarias al interés ecuatoriano por parte del estudio y su vinculación directa con el gobierno argentino (que a través del equipo del ex Ministro Cavallo – Dr. Julio Dreizzen – fue quien recomendó sus servicios a ese país).

6 El razonamiento de Llorens –a través de varios de sus trabajos-, es que el Megacanje Kirchner-Lavagna no mejoró sino empeoró las condiciones de endeudamiento de la Argentina, partiendo de la base que lo que nuestro país acordó pagar en concepto de Capital, Intereses, Anatocismo, Indexaciones y Cupones ligados al PBI supera la quita obtenida en dicha operación. Llorens objeta además por inconsistente la idea declarada del gobierno K (particularmente por el Ministro Lavagna) de volver a financiarse en el mercado internacional de capitales mientras se dejaba fuera del canje y en situación de conflicto legal a una gran parte de los acreedores (los holdouts, entonces por unos 20.000 MD).

7 La Deuda no presentada al Canje 2005-2010 no se computa a los fines de los cálculos oficiales por parte del MECON. De allí que el último stock de Deuda (al 30.6.2012), que es de 182.700 MD, no incluye los 11.200 MD remanentes de los Holdouts (dato que siempre se muestra en planilla aparte). El verdadero stock de deuda oficial sería así de 194.000 MD, sumando ambos importes, aunque cabe aclarar que estas cifras son incompletas porque no toman en cuenta gran parte de Deuda que no está no Registrada (capitalización de intereses, indexaciones y cupones PBI) ni mucho menos la Deuda Pública Nacional consolidada (de Provincias/Municipios, BCRA, Empresas del Estado, Organismos Nacionales, Fondos Fiduciarios y Juicios contra el Estado con sentencia en firme).

8 La acertada expresión pertenece al ex juez Salvador María Lozada.

9 El párrafo exacto del discurso dice lo siguiente: “El negocio (de algunos) es que no paguemos, pero ¿saben qué? Les tengo una mala noticia. Vamos a pagar y vamos a pagar en dólares. Si emitimos títulos de deuda es porque sabíamos que los íbamos a pagar” (el subrayado es nuestro).

10 Es la tesis de Llorens, que entiende con fundamento que los FB –vistos los buenos resultados para los acreedores por altas ganancias vía cupones ligados al PBI y otras concesiones gubernamentales del Megacanje 2005– hayan decidido ahora no quedarse afuera de esos términos ventajosos para los bonistas (lógicamente, términos ventajosos para los acreedores que paga el Estado Nacional) y cambiado de opinión para ingresar simulando que no les conviene seguir con los juicios, después de sus demostraciones de fuerza (caso fragata y fallo de la Cámara de Apelaciones de Nueva York).

Por Lic. Héctor GIULIANO

Dossier Geopolítico (08/11/2012)

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